Abuso del derecho

Se denomina abuso del derecho a la situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños a terceros.

No admitir el abuso de derecho significaría impedir que ni los poderes del Estado ni los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los límites intrínsecos en el ejercicio del derecho de que se trate.

Reseña Histórica

La teoría del abuso del derecho fue formulada al inicio del siglo XX. Su principal impulsor fue el francés Josserand. A su juicio, ningún derecho era absoluto y el ejercicio de las facultades otorgadas por la ley, debía ser conforme al espíritu que impulsó su sanción.

Contrario a esta teoría, encontramos a Planiol. Planiol sostenía que si hay abuso, no hay derecho. A su juicio, un acto abusivo sería al mismo tiempo conforme y contrario al derecho, y esto era imposible.

Sistemas

La teoría del abuso del derecho puede definirse por distintos sistemas.

En primer lugar, encontramos el sistema subjetivo, que hace hincapié en si el titular del derecho actuó con dolo o con culpa.

El sistema objetivo, en cambio, considera que un acto es abusivo si excede los objetivos de la ley que otorga tales derechos.

Sistemas subjetivos

Intencionalidad

Dentro de los sistemas subjetivos, encontramos a aquel que se guía por la intencionalidad, es decir, que sostiene que un acto es abusivo si existe la intención de dañar.

Negligencia

Otra interpretación se guía por la negligencia. Esta también se encuentra dentro de los sistemas subjetivos. De acuerdo con esta, un acto es abusivo si el ejercicio del derecho se realizó con culpa.

Falta de Interés Legítimo

Ambos sistemas, el de la intencionalidad y la negligencia, equiparan el acto abusivo al acto ilícito.

Para superar este problema, también dentro del sistema subjetivo, existe la consideración por falta de interés legítimo. Esto quiere decir que un acto es abusivo, también cuando hay una inexistencia de utilidad. Esta utilidad no es sólo económica sino de cualquier tipo, es cualquier beneficio que se pueda obtener por el ejercicio de los derechos. La apreciación de utilidad es la que la convierte en un subsistema subjetivo.

Sistemas objetivos

Ejercicio contrario a los fines sociales y económicos

Ya en los sistemas objetivos, encontramos, en primer lugar al ejercicio contrario a los fines sociales y económicos. De esta manera, la teoría procura determinar cuáles eran los fines que tenía la ley al conceder los derechos al titular y de ese modo, verificar si el ejercicio fue conforme a éstos.

Ejercicio contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres

Finalmente, sin necesitar demasiada explicación, un último sistema considera actos abusivos a aquellos que sean contrarios a la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Casos por país

España

El Código Civil español, publicado en el año 1889, reconoce el abuso de derecho y lo prescribe en el artículo 7.2 de la manera siguiente:

La ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención del autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realizase sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño a tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales u administrativas que impidan la persistencia en el abuso

Se concreta la existencia de una aparente diferenciación entre:

• Abuso de derecho, que será toda actuación, que amparada por la cobertura de un derecho subjetivo, cause daño a un interés particular.
• Ejercicio antisocial, que se definirá como toda actuación, que amparada por la cobertura de un derecho subjetivo, cause daño a un interés social.

Conviene el profesor Ignacio Ara Pinilla en sostener la relación sinónimica entre ambos términos, puesto que la afrenta al interés particular constituye una afrenta al interés social, con su mayor o menor especificidad, en la medida en que el individuo se integra en una comunidad.

Argentina

Respecto al sistema jurídico argentino, vemos que el código de Vélez Sarsfield, en sus artículos 1071, 2513 y 2514, niega la teoría del abuso del derecho. La doctrina mayoritaria sostenía esta afirmación.

Artículo 1071°. El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
Artículo 2513°. Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. El puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de construir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o percibir sus frutos; y disponer de ella por actos entre vivos.
Artículo 2514°. El ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propiedad.

Código Civil de la República Argentina. Texto anterior a la reforma de la ley 17.711

En los proyectos de reforma vemos, respecto a la teoría, que el proyecto de Bibiloni, quien era un opositor, propone un artículo aún más restrictivo.

Por otro lado, el Anteproyecto de 1954, admite el abuso, el cual se define como tal si es contrario a los fines de la ley que otorga los derechos o es contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

En la reforma de la ley 17.711 (B.O.26/4/1968), se admite en el código civil la teoría del abuso del derecho. Define un acto abusivo a través de la teoría finalista y la contrariedad a la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Sin embargo, dentro de la doctrina nacional, hay dos corriente principales. La primera, que sostiene que lo que hace la reforma es igualar el acto abusivo al acto ilícito, por lo que puede buscarse la imputabilidad del titular. De esta manera, la jurisprudencia que sigue esta doctrina sostuvo que no hay abuso del derecho cuando en el ejercicio regular de un derecho emanado de un contrato, no se encuentra intención de dañar, no se utiliza la vía más onerosa, ni la actitud es irrazonable.

La otra corriente doctrinaria, indica que si el acto abusivo fuera idéntico al acto ilícito, la teoría del abuso del derecho sería inútil, ya que el ordenamiento jurídico siempre sancionó el acto ilícito. En cambio, sostiene que basta que el acto exceda los límites del artículo 1071 2ª parte:

Artículo 1071°. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Código Civil de la República Argentina. Texto actualizado según ley 17.711

La jurisprudencia de esta doctrina indica que es abusivo un acto, desde el punto de vista subjetivo, ejecutado con la intención de dañar o sin obtener ningún beneficio. Y lo es desde el criterio objetivo, cuando se lo ejercita de manera antifuncional, contra las finalidades generales del derecho, contraría los fines que la ley tuvo en cuenta al reconocerlo, o excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Presentación Judicial

Finalmente, en una presentación judicial, no basta con decir que hubo abuso del derecho, sino que es necesario enunciar cuál es el derecho, cuál es el abuso del derecho y qué límites se exceden en el supuesto acto abusivo. Además, es necesario analizar por qué el ejercicio del derecho no es regular.

El Juez detectando abuso del derecho no podrá actuar de oficio, a menos que ese ejercicio abusivo del derecho afecte al Estado o garantías constitucionales, (es decir que el derecho subjetivo afecte el órden público).

Véase también

• Fraude de ley

Referencias

• Ara Pinilla, Ignacio Teoría del Derecho
• El Abuso Del Derecho, por Luis Moisset de Espanés
• diccibibliografia.com

Referencias Bibliográficas

• FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS (1999). Abuso del Derecho. Lima (Perú): Editora y Distribuidora Jurídica Grijley. ISBN. 
• JOVANÉ BURGOS, JAIME JAVIER (2011). El Abuso del Derecho: Teoría de los actos antinormativos. Panamá (Panamá): Editorial Cultural Portobelo. ISBN. 
• PICÓ I JUNOY, JOAN (2003). El Principio de la Buena Fe Procesal. Barcelona (España): Editorial J. M. Bosch Editor. ISBN. 
• SANTOS BALLESTEROS, JORGE (2006). Instituciones de responsabilidad civil (Tomo I y II). Bogotá (Colombia): Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Pontificia Javeriana.. ISBN.